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房屋认购书的司法判定

来源:深圳金牌律师网  作者:深圳律师  时间:2017-02-28

  随着近年来购房潮的兴起,以及房屋买卖交易中利益冲突的加剧,房地产商与购房者以认购书或认购协议等类似的形式进行商品房买卖交易所产生的法律纠纷逐渐显现。此类纠纷涉及的相关法律尚不完善,加之合同自由所带来的合同创新在某种程度上已经突破了现行法的规定,认购书类纠纷已经成为商品房买卖合同纠纷中的难点,相关理论研究和司法实务的发展也受到了限制。

  一、问题的提出

  司法实践中,当事人双方不履行认购书所产生的纠纷较为常见,其中以房地产开发商不履行认购书约定为主。双方一旦诉诸法律,会直接产生很多不易解决的问题,比如应如何确定认购书的法律性质、认购书是否与商品房买卖合同等同、认购书中的定金约定如何处理等。

  现举一实例:甲房地产开发公司,已取得房屋预售资质,与乙自然人签订《认购书》一份,其上载明了当事人双方的基本情况,明确乙方愿意购买甲方合法预售的某物业,并对该物业的面积和价款进行了说明。双方约定由乙方先期向甲方交付一定数额的定金,甲方将为乙方保留房源。乙方在确定日期之前付清房屋价款一定份额(40%)的首期款,其中先期支付的定金用于冲抵首期款,如乙方失约,则视为乙方自愿放弃认购权,甲方可以对该物业再行销售。此外,认购书还规定乙方在接到甲方通知后按指定日期签订商品房买卖合同。后乙方履行约定之义务后,甲方又与第三人签订了商品房买卖合同。乙方不满,诉至法院,诉请法院认定此认购书为商品房买卖合同,并请求法院按照相关司法解释的规定由出卖人返还购房款,并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。甲方辩称此认购书仅仅为商品房买卖的预约合同,并不是真正的商品房买卖合同。甲方主张由于此认购书已经无法实际履行,故合同终止,其退还首期款即可。此外,定金已转化为首付款,因而不得适用定金罚则。

  本案中认购书的性质在现行法上未被明确认定,甲乙双方的争议焦点在于该认购书是否为商品房买卖合同,这也直接关系到甲方责任的承担。如果法院认定此认购书仅为普通的无名合同,那么甲方无需承担已付房款一倍的赔偿责任,至多按照定金罚则处理即可;如果法院认定此认购书为商品房买卖合同,那么甲方不仅要返还购房款,还可能要承担已付购房款一倍的赔偿责任。

  很明显,上述两种情形所产生的权利义务配置相差甚远,也会对双方当事人产生不同的影响:在第一种情况下,大批类似案件买房方当事人的合法权益将得不到充足的保护;在第二种情况下,大批房地产开发商有可能面临巨额赔付进而可能影响到房地产业的正常经营。在当事人权益保护和房地产商正常经营之间,法院应如何居中裁判并做好利益的冲突与衡平是个值得研究的实务课题。

  二、认购书问题之现行法考察

  从广义层面上讲,法律包括根本法宪法、各基本法、地方普通法、行政法规、地方法规以及行政规章,上述法律的法律位阶依次递减。当然,最高法院的司法解释也具有较高的法律效力,对司法实践具有很强的指导作用。基于此,下文对认购书问题所涉及主要现行法的考察就囊括了上述规定,现依时间顺序进行梳理。

  (一)《商品房销售管理办法》

  《商品房销售管理办法》经建设部审定自2001年6月1日起施行,虽然从法律位阶上看,其属于法律位阶的最底层。但从广义法律的分类上看,其属于行政规章中的部门规章,在实践中对全国商品房的销售管理具有重要的指导作用。

  该办法中与认购书问题有关的主要是其第三条第三款、第十条、第十六条和第三十九条。其中,第三条第三款明确了商品房预售的概念,即指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。第十条严禁房地产开发企业在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。第十六条明确了商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同,并对合同应明确的事项进行了较为详细的规范。第三十九条规定了在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人的,处以警告,责令限期改正,并处2万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  由上可见,在当时合同法等法律规范对认购书没有具体法律认定的背景下,该办法第十六条对商品房买卖合同内容的规范对于我们区分认购书与商品房买卖合同具有重要的参考价值。

  (二)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2003〕7号

  上述办法施行后两年,最高人民法院于2003年颁布施行了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该司法解释回应了司法审判的实践需求,对较多商品房买卖纠纷中的问题进行了规范。

  其第一条明确商品房买卖合同是指房地产开发企业(出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。

  第四条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

  第五条规定:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

  第八条规定:具有下列情形之一的,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

  第十条规定:买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。

  该解释进一步明确了商品房预售合同的定义,规范了认购方式购买中定金罚则的使用,也对认购协议转化为商品房买卖合同的条件进行了限定。其还在确定相关协议实属商品房买卖合同的基础上,对出卖人的赔偿责任进行了加重。这些规定表明了最高院的一些基本态度,即认购协议等与房屋买卖合同不同,但前者在某种情况下可以成为后者,这对于认购书法律问题的解决产生了重要的影响。

  (三)《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2012〕8号

  2012年最高人民法院又颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》,该解释中涉及认购书的为第二条:当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

  该解释显示,最高院认定认购书为预约合同,并将其与房屋买卖合同并立为单独合同种类,在此基础上顺推相应的违约责任。结合前一司法解释,我们发现最高法院认为认购书的实质性特点是认购书内容为约定在未来订立买卖合同,其自身为一种称为“预约合同”的合同类型,如当事人不履行认购书,有关方应承担违约责任。

  三、认购书核心法律问题之具体分析

  由前文所引案例及法律考察,可见认购书法律问题的核心所在,即认购书的法律性质问题,其直接关系到权利义务的配置和当事人责任的承担。此外,认购书与商品房买卖合同的关系较为紧密,认购书中的成立及其中涉及到的定金问题也十分突出。

  (一)认购书的法律性质

  对于认购书法律性质,理论界有不同意见。有的认为其为一种担保合同,有的认为其为一种预合同,[8]有的认为其在本质上为“将行谈判的预约”,[9]还有的认为认购书具有多重法律性质。而从前述2012年的司法解释可见,最高法院对认购书的法律性质给出初步认定,即其确属合同之一种,并将其命名为预约合同。最高法院原则上还认为认购合同一般在商品房买卖合同签订前订立,其独立性并不受后者影响。

  综合上述观点,笔者认为,基于当事人意思自治、合同自由和诚信原则,认购书为购房者与房产商协商的产物,它是商品房交易中的一个重要环节,是交易惯例的具体表现。在合同类型上,认购书属于一种相对独立的无名合同,其主要内容为双方当事人约定通过交纳一定的定金、违约金、保证金等,表达之后希望成立商品买卖合同的真实意愿,其表现形式是多样化的,不局限于“认购书”。

  在认定认购书为一种相对独立合同的基础上,我们有必要对认购书的性质进行更深一步的探索。笔者认为,认购书类合同从本质上约定了一种“期待权”或者“机会权”:购房者通过定金等形式进行担保,期望房地产商为其预留心仪的房源并在其履行完认购书所约定的义务后能有机会在未来与房地产商签订商品房买卖合同。简而言之就是购房者希望以定金做保,期望与房地产商发生签订商品房买卖合同的行为。

  此外,双方当事人还有可能在认购书中约定商品房买卖合同也会涉及的“付款方式”这一内容,如“提前交纳一定比例的购房款”等。笔者认为,这些约定是合同双方当事人通过自治共同商议的结果,只要该内容不违反相关法律规定,其都可以约定在合同中。因此,即使该内容与其他类型的合同内容有所重合,原则上认购书的法律性质不会发生变化,但是法律有例外规定的除外。

  (二)认购书与商品房买卖合同的关联

  在学理上,合同分为预约和本约,预约就是一种以约定未来订立另一合同为内容的合同,未来订立的另一合同成为本约。基于这一理论基础,就有学者认为认购书与商品房买卖合同为预约合同和本合同。

  对此笔者认为,认购书和商品房买卖合同的关系不能完全适用学理上的预合同和本合同关系。在预合同和本合同的关系中,前者如果在形式要件上满足后者的所有形式要件,那么前者在成立之时就是后者;前者如果不满足上述条件,则前后两者独立。因此预合同和本合同之间仅存一种“是”与“不是”也就是“非此及彼”的关系。

  与此不同的是,认购书与商品房买卖合同之间的关系有着突出的特殊性:一方面,认购书具有相当的独立性,其原则上是独立的一种合同类型;另一方面,由于认购书与商品房买卖合同有着紧密的联系,其自身也具有特殊性——满足一定条件时可以向后者转化。对上述关系的特殊性,有必要进行深入的分析:

  第一,依据合同成立的基本理论和现行法法规范,认购书原则上为独立的合同类型。按照合同成立的基本理论,承诺到达要约人时合同成立,同时最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)规定当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。由此,只要能通过认购书确认当事人名称或者姓名、标的和数量这三项内容,认购书类合同即告成立。

  第二,通过法律援引进行法律拟制,认购书在发展过程中可以突破界限转化为商品房买卖合同。根据上文所引法释〔2003〕7号的规定,当认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。该司法解释通过法律援引,将部门规章的内容升格为了司法解释的内容,从而使其具备了较高的法律效力,具有了直接的法律适用性。该司法解释显示,如果认购书具备商品房买卖合同的形式要件,那么自出卖人收受购房款这一事实行为发生时起,认购书合同转化为商品房买卖合同。也就是说,经过法律的特别拟制,认购书转化为了商品房买卖合同,而后者成立的时间从上述特定事实行为发生时开始。

  通过以上讨论,笔者得出以下基本判断:认购书为无名合同,但由于认购合同成立之目的在于为下一步房屋买卖合同的缔结做准备,因而在满足法律拟制的特别条件时,认购合同可以转化为商品房买卖合同,这两者在根本上并不冲突。

  (三)认购书中的定金

  如上文所述,定金在认购书中的地位十分重要。按照担保的基本理论,定金为债的实现做担保,其具有担保性质,担保指向的对象可以是物、行为等。而在认购书类合同中,债的指向是未来双方当事人签订商品房买卖合同的行为。因此,笔者认为,定金就是为前述行为的实现进行的担保,其担保性应在这一行为实现之时才消失,且其担保性不会受到任何其他情形的影响。

  在具体适用方面,认购书中的定金应当依据《合同法》第一百一十五条和《担保法》第八十九条的规定而适用定金罚则。具体而言,如果购房者违约,导致商品房买卖合同无法缔结,那么购房者无权要求返还定金,如果是房地产商违约,那么其要双倍返还给购房者定金。

  此外,在认购书履行时,定金可以按照当事人约定转化为预付款等款项,但如果最终没有发生双方当事人签订商品房买卖合同的行为,那么如上所述,定金的担保性仍存在,定金罚则依然适用。

  四、认购书法律适用规则的构建

  前文实务案例引导出了商品房买卖交易中的认购书相关问题,现行法考察甄选出了对该问题进行研究的相关法律基础。通过对梳理焦点,明确了认购书的法律性质等基本问题。以此为基点,只有构建出较为完善的法律规则,司法实务难题才能得以有效的解决。就认购书这类法律难点,笔者认为,以法解释学和个案研究为通道,无需突破现有的法制基础,该问题可以得到有效解决。

  (一)把握核心:认定认购书的法律性质

  1、明确基本定位。笔者认为,对进入到司法审判中的认购书类案件,首先要明确该认购书的法律性质。原则上讲,其为一种独立的无名合同。

   2、明晰转化界限。虽然原则上认购书为单独种类的一种无名合同,但在特定情况下其可转化为商品房买卖合同。如前文所述,按法释〔2003〕7号的规定,认购书转化为商品房买卖合同须同时满足两个条件:一是认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容;二是出卖人已经按照约定收受购房款。

  但在具体的法律适用中,上述两个条件的规范并不清晰。如认购书具备商品房买卖合同的主要内容是否应全部具备;购房款的具体形式有哪些;购房款的额度是多少等。对此笔者认为,认购书性质的转化必须要依照司法解释等规定,同时也要符合目的解释[13]的要求。

  具体来讲,法释〔2003〕7号通过法律援引将《商品房销售管理办法》第十六条内容进行了效力的升格,那么认购书转化为商品房买卖合同就要依照司法解释的规定;而从目的解释的角度看,最高法院认为认购书可以转化是基于在最大范围内对购房者合法权益进行保护的基本考量。尤其是在房地产商“一房两签”的情形中,购房者的地位较为弱势,适用商品房合同纠纷的规定很明显可以对购房者进行更为有利的私法保护。

  综上,在转化条件的认定上:条件一应被理解为认购书的内无需全部符合《商品房销售管理办法》第十六条中的十三项内容,其应被解释为符合核心性条件即可,这些核心性条件具体为:(1)当事人名称或者姓名和住所;(2)商品房基本状况;(3)商品房的总价款、付款方式、付款时间;(4)交付使用条件及日期;(5)公共配套建筑的产权归属;(6)办理产权登记有关事宜;(7)违约责任的约定这几项。条件二应被解释为出卖人按照商事习惯收受一定份额的购房款即可,而购房款可以以预付款、首期款、首付款等具体形式进行约定。

  由此,符合以上条件,即使当事人在认购书中约定另行签订商品房买卖合同的,该认购书性质也已发生转化。而如果不符合以上条件,当事人一方以认购书中没有约定另行签订商品房买卖合同而请求法院认定该认购书转化的,法院应不予支持。

  (二)调配法律规则:因法律性质不同而异

  明确了认购书的法律性质,司法裁判就可以构建和依托相应的法律规则来解决认购书纠纷,具体又分两种情形。

  1、普通无名合同。如前所述,如果司法裁判判定认购书未转化,其就仅为普通的无名合同。那么该合同的成立、生效、履行、变更和转让、权利义务等都可以参照《合同法》总则一至八章的规定。在一方违约时,其违反的是诚信谈判的义务,因而只能要求其承担违约责任,不能强制履行。

  但如果一方串通第三方或者采取欺诈方式在前认购书签订后又与第三人签署了后一认购书,且都未签署商品房买卖合同的,前一认购书受害者可以请求人民法院确认后一认购书无效,确认自身认购书的合法性,并在此基础上申请强制履行“签订商品房买卖合同”,人民法院应予支持。

  此外,对认购书中的违约金、定金等,可一并按照《合同法》和《担保法》的规定处理,适用相关规则。

  2、商品房买卖合同。如认购书被认定已转化,则可以认为其只是有着认购书形式的商品房买卖合同。只要符合上文所引商品房买卖合同相关规章、司法解释的规定,那么双方当事人所签订的认购书就是真正的商品房买卖合同。相应的权利义务分担、违约责任、双倍惩罚、行政处罚等都要参照相关规定。

  如在认购书转化为商品房买卖合出现了“一房两签”,存在前后并立的两个商品房买卖合同,则可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九、十条多重买卖的处理规定,综合登记、交付、合同订立的时间等条件确定实际履行,具体的优先顺序为:登记→交付→合同成立在先,优先程度依次递减。但在串通、欺诈的情形下,上述优先顺序会受到破坏。

  (三)适时完善立法:纳入合同法调整范围

  在认购书问题的研究中,笔者发现,虽然其大量存在于商品房买卖的交易习惯中,也发展了多年,但其自身仍然存在诸多问题,由此也产生了很多棘手的法律纠纷。虽然笔者以为,解决这一问题无需突破现有法制,但从长远看,其亟需立法的规制和完善:

  1、规范合同内容。到目前为止,国家立法层面上没有对认购书的合同内容进行明确规范,北京市、四川省、湖北省等地方政府及其部门发布了认购书的范本,但内容不尽相同,如四川省建设厅与四川省工商行政管理局联合制定了商品房认购书的示范文本[16]和北京市住房和城乡建设委员会的示范文本都列明了付款方式,而湖北省示范文本并未规定此项,但较为一致的是,它们都对房地产商违约应适用定金罚则进行了规范。

  虽然存在上述示范文本,但其均为自愿性参考文本,没有强制力和约束力。同时,由于“房地产认购书的内容比较粗泛,往往缺乏违约责任特别是预期交楼责任及免责条件、纠纷解决方式等条款”,[19]因而从规范房屋买卖交易秩序的角度看,国家有关部门应出台相应的规范性文件对认购书的内容进行规制,同时其应严格区分认购书与商品房买卖合同,不宜将后者的核心性要件全部囊括在前者之内,否则的话将打破基本法理,也会扰乱房地产交易市场。

  2、提升法律定位。从合同法的发展历程来看,现行合同法的条文已远远不能满足合同创新的实际,很多无名合同被广泛运用,而合同法却未给予及时的回应,认购书也存在同样的问题。现有的司法解释将认购书称为“预约合同”,而预约合同并非真正意义上的有名合同,学理上也就有学者将认购书称为预合同、预售合同,可见认购书法律定位并不清晰。这就造成现实商品房买卖交易中的认购书缺乏应有的“名分”,这不仅会带来上述合同内容不规范等问题,也对认购书这种合同类型的完善和发展产生不利的影响。

  从根本上讲,解决上述问题,立法上必须允许认购书“登堂入室”,即明确认购书类文件为一种名为“预约合同”的合同类型,将认购书类合同纳入大的合同法范畴进行调整。但在现有情况下,对合同法进行修订不可能在短期内完成,因而最高法院应肩负起自身的职责,出台针对预约合同的专门司法解释,指导司法实践中大量发生的认购书类商事纠纷。

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